【內容提要】

　　“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，“醫(yī)療機構中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產品銷售方財物，為醫(yī)藥產品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。”近年來，國家為減輕群眾醫(yī)療負擔，大力推行藥品、醫(yī)用耗材集中帶量采購模式，采購主體、采購流程、費用結算方式等與以往相比均有所不同，實踐中，對該種模式下如何準確認定公辦醫(yī)療機構中醫(yī)務人員是“從事公務”還是“從事醫(yī)務”，其收受醫(yī)藥代表、經銷商等人回扣行為構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，容易存在不同認識。為精準認定此類行為性質，筆者從帶量采購模式下對“從事公務”的認定，處方權、行政管理權與業(yè)務指導權的區(qū)分等方面，對受賄罪與非國家工作人員受賄罪的準確認定進行探討，以資參考。

　　【基本案情】

　　張某某，A市B公辦醫(yī)院骨科主任、C病區(qū)主任、醫(yī)療小組組長。2019年，A市醫(yī)療保障局開展集中帶量采購工作，B醫(yī)院考慮到張某某作為骨科主任，對骨科耗材的臨床效果、使用需求等更為了解，將骨科耗材的報量職責交由張某某履行，張某某代表B醫(yī)院上報其選擇的骨科耗材品牌（包括D品牌骨科耗材），向醫(yī)療保障局提供采購建議和確定采購量的基礎數(shù)據(jù)。當年，A市醫(yī)療保障局與D品牌骨科耗材銷售公司完成本地區(qū)醫(yī)用耗材整體帶量降低價格談判后，下發(fā)通知要求包括B醫(yī)院在內的各定點醫(yī)療機構完成預采購量任務。張某某接受D品牌骨科耗材銷售公司人員徐某的請托，承諾在其所在科室的臨床診療中提高D品牌骨科耗材用量，盡快完成帶量任務；以及在后續(xù)B醫(yī)院向醫(yī)保局上報預采購量時，提高D品牌骨科耗材報量。

　　2020年至2022年，張某某作為B醫(yī)院骨科主任，一方面，在上報耗材預采購量時，選擇D品牌骨科耗材作為報量品牌之一，并提高了相關報量；另一方面，要求所在科室醫(yī)生積極完成該耗材的帶量任務。其間，張某某收受徐某所送財物287萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對于張某某收受徐某所送財物的行為構成何罪，存在兩種不同意見。

　　第一種意見認為：在帶量采購模式下，A市醫(yī)療保障局已經將D品牌骨科耗材納入帶量采購目錄，并談定采購價格、采購數(shù)量，張某某并沒有參與該醫(yī)用耗材的價格確定、合同簽訂、支付貨款等關鍵采購環(huán)節(jié)，不宜將張某某在已確定的供應商中選擇使用醫(yī)用耗材的行為認定為行使采購權。雖然張某某要求所在科室醫(yī)生完成帶量任務的行為提高了D品牌骨科耗材的采購量，看似行使了行政管理職權，但這本質上仍是通過自己及其科室醫(yī)生開處方行為實現(xiàn)的。張某某的行為不屬于從事公務，應認定其收受徐某所送財物行為構成非國家工作人員受賄罪。

　　第二種意見認為：張某某雖然沒有直接參與醫(yī)用耗材帶量采購的價格談判、簽訂合同等環(huán)節(jié)，但其作為B醫(yī)院骨科主任，在帶量采購的報量環(huán)節(jié)，有權代表B醫(yī)院上報其選擇的骨科耗材品牌以及預采購量，向醫(yī)療保障局提供采購建議和確定采購量的基礎數(shù)據(jù)，影響了相關耗材的采購，是一種間接采購行為。張某某還安排科室醫(yī)生積極完成帶量任務，通過行使行政管理權影響了D品牌骨科耗材的使用量，從而影響了該耗材的醫(yī)院采購量，由于采購的品牌及數(shù)量直接決定了醫(yī)院支付采購款數(shù)額，因而這屬于對國有資產的支配、使用行為。張某某的行為屬于從事公務，應認定其收受徐某所送財物行為構成受賄罪。

　　【意見評析】

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　一、準確區(qū)分公辦醫(yī)療機構醫(yī)務人員的處方權、行政管理權和業(yè)務指導權

　　醫(yī)療活動具有技術性、專業(yè)性、經驗性強的特點，因此醫(yī)院在設置管理運行機制時，不僅要考慮行政管理，還要考慮技術管理，加強技術經驗豐富的權威醫(yī)生對年輕醫(yī)生的業(yè)務指導，實現(xiàn)醫(yī)療技術的“傳幫帶”。實踐中，許多醫(yī)院設立了病區(qū)主任、醫(yī)療小組組長等職務，實現(xiàn)行政和醫(yī)療雙重管理，這實際上是在處方權和行政管理權以外，又賦予了部分醫(yī)務人員一定的業(yè)務指導權。因此，在研究公立機構醫(yī)務人員收受賄賂行為的定性問題時，應當謹慎辨別醫(yī)務人員行使的究竟是處方權、行政管理權還是業(yè)務指導權，以此區(qū)分對其身份應認定為從事公務的國家工作人員，還是從事醫(yī)務的非國家工作人員。

　　處方權，是指醫(yī)務人員開具藥物處方的權力。2007年2月衛(wèi)生部令第53號發(fā)布的《處方管理辦法》第三章和第四章分別對“處方權的獲得”“處方的開具”作出了規(guī)定。根據(jù)《處方管理辦法》等相關規(guī)定，醫(yī)師行使處方權，必須遵照藥品說明書、診療指南及病人診斷和病情依法行使，每張?zhí)幏较抻谝幻颊叩挠盟?。由此可見，醫(yī)務人員必須在綜合診斷病人具體病情后才能開具處方，處方權一般具有個案性、對應性、微觀性特點，其直接載體為處方單、手術單以及針對個案病人的手術方案等。醫(yī)務人員開處方的行為屬于純粹的技術性活動，一般認為不屬于從事公務，而是一種醫(yī)務活動，在此過程中，對醫(yī)務人員不應以國家工作人員論，根據(jù)《意見》規(guī)定，如其收受醫(yī)藥產品銷售方財物，數(shù)額較大的，則構成非國家工作人員受賄罪。

　　行政管理權，是指醫(yī)務管理人員基于其行政職務，對所轄科室或團隊的人、財、物以及相關事務的領導、管理權力，具有強制性、約束性、宏觀性特點，往往不涉及具體病例或個案，一般體現(xiàn)為科室行政領導的管理要求、行政命令等。醫(yī)務管理人員利用行政管理權安排他人開處方的行為屬于從事公務，此時對其身份應以國家工作人員論，如其收受醫(yī)藥產品銷售方財物，數(shù)額較大的，應認定構成受賄罪。

　　業(yè)務指導權，是指醫(yī)務人員基于專業(yè)技術知識和臨床經驗，以及對醫(yī)藥產品使用效果、適用范圍等的權威理解，對他人診療活動進行專業(yè)指導的權力，如醫(yī)療小組組長對于組內成員診斷某一個或者某一類病例時提供處方建議。業(yè)務指導權區(qū)別于行政管理權的強制性和宏觀性，具有建議性和針對性特點。筆者認為，如果醫(yī)務人員利用業(yè)務指導權指導他人多開某一類醫(yī)藥產品的處方，其行為類似于處方權的延伸，仍然屬于一種技術性活動，不具有公共管理性，從事的是醫(yī)務而非公務，此時，對醫(yī)務人員不應以國家工作人員論，如其收受醫(yī)藥產品銷售方財物，數(shù)額較大的，應認定構成非國家工作人員受賄罪。

　　二、張某某通過報量行為，間接行使了帶量采購權，屬于從事公務的行為

　　所謂帶量采購，是指政府為了減輕患者醫(yī)藥費用負擔推行的一種“以量換價”的藥品、醫(yī)用耗材集中采購方式，即國家、省市級醫(yī)保局以“團購”方式，讓藥品、醫(yī)用耗材生產企業(yè)針對具體的采購數(shù)量報價并進行價格談判，公立醫(yī)院在協(xié)議期內按中選價格采購藥品、醫(yī)用耗材并完成采購量。雖然公立醫(yī)院不參與藥品、醫(yī)用耗材的價格和數(shù)量談判、選定供應商等環(huán)節(jié)，但是根據(jù)規(guī)定，公立醫(yī)院應當依據(jù)臨床情況，向醫(yī)保局上報其選中的藥品、醫(yī)用耗材的品牌以及預采購量，作為醫(yī)保局確定下一輪帶量采購品牌和采購數(shù)量的依據(jù)。

　　本案中，B醫(yī)院考慮到張某某作為骨科主任，對骨科耗材的臨床效果、使用需求等更為了解，因此將骨科耗材的報量職責交由張某某履行。張某某代表B醫(yī)院向醫(yī)保局推薦、建議采購骨科耗材的品牌及數(shù)量，醫(yī)保局再根據(jù)各家公立醫(yī)院報量情況綜合考慮、確定采購品牌及數(shù)量，客觀上張某某已經通過報量行為影響了醫(yī)保局的采購活動，間接參與了醫(yī)保局帶量采購權的行使，應當認定張某某的行為屬于從事公務。

　　刑法第九十三條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，以國家工作人員論。本案中，張某某作為國有事業(yè)單位中從事公務的人員，應當以國家工作人員論。張某某在醫(yī)藥產品采購活動中，利用職務上的便利，收受徐某賄賂，根據(jù)《意見》規(guī)定，應認定其構成受賄罪。

　　三、張某某利用擔任科室主任的職務便利，安排科室醫(yī)生完成帶量任務，屬于行使行政管理權的公務行為

　　本案中，張某某實施了兩種行為，一種是上述報量行為，另一種是其作為科室主任，要求科室其他醫(yī)生完成帶量任務的行為。那么，張某某的后一種行為是否屬于公務行為？

　　有觀點認為，根據(jù)《意見》規(guī)定可以看出，開處方是醫(yī)生利用自身技術、專業(yè)而實施的公共服務活動，不屬于公務性的行政管理活動，張某某作為科室主任，安排科室其他醫(yī)生在診療活動中提高D品牌骨科耗材使用量，最終落腳點仍然是處方權的行使，屬于張某某利用自身技術指導科室醫(yī)生開處方行為，因此張某某的行為不屬于從事監(jiān)督、管理國有資產的公務活動，不屬于行使行政管理權。

　　筆者認為，張某某利用擔任骨科主任的職務便利，安排科室其他醫(yī)生完成D品牌骨科耗材帶量任務，屬于行使行政管理權、管理國有資產的公務行為。在判斷醫(yī)務人員是否從事公務時，仍應當從有無真正行使監(jiān)督、管理國有資產職權的角度進行實質判斷。本案中，張某某作為骨科主任，安排其他醫(yī)生提高D品牌骨科耗材使用量，并非是對其他醫(yī)生開處方的技術指導，不是在從事醫(yī)務，這背后必然對應著國有資產因其管理行為而被支配使用。本質上，張某某通過對人的管理實現(xiàn)了對國有資產的管理，屬于從事公務行為。

　　有觀點認為，在帶量采購模式下，醫(yī)保局已經決定了醫(yī)藥產品的采購量和采購價格，醫(yī)院只能按照醫(yī)保局的要求嚴格完成采購任務，醫(yī)療產品的購入和貨款的支付均按照醫(yī)保局的要求進行，醫(yī)院的醫(yī)務人員沒有管理國有資產的空間。但實際上，即便是在帶量采購模式下，公立醫(yī)院在采購方面仍有一定的自主權。一方面，對于帶量采購名單上的醫(yī)藥產品，醫(yī)院仍然具有采購自主權，只是采購的品牌和數(shù)量有所限制。結算費用時，藥品、醫(yī)用耗材銷售企業(yè)是根據(jù)醫(yī)藥產品實際使用量與醫(yī)院結算，而非根據(jù)預定采購量與醫(yī)保局結算。另一方面，醫(yī)院可以超額采購，醫(yī)保局并沒有為帶量采購名單上的醫(yī)藥產品設置采購量上限，醫(yī)院在完成帶量采購任務后，還可以進行超額采購，進一步影響采購量。因此，帶量采購模式下，公立醫(yī)院仍具有一定的采購權，張某某作為骨科主任，具有管理國有資產的職權，其管理行為屬于從事公務，在此過程中，其利用職務便利，為醫(yī)藥產品銷售方謀取利益并收受287萬元財物，構成受賄罪。

　　（王瑞瓊 馮哲 作者單位：江蘇省南京市紀委監(jiān)委）