【內(nèi)容提要】

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪在客觀方面，均存在國家工作人員利用職務(wù)便利為自己或他人謀利的表現(xiàn)，但在主觀意圖、具體行為方式等方面存在不同。區(qū)分增設(shè)中間環(huán)節(jié)進行的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為，應當從行為人主觀方面、中間環(huán)節(jié)經(jīng)營的真實性、獲取利潤的合理性等方面綜合判斷、準確定性。

　　【基本案情】

　　案例一：劉某，國有公司甲物業(yè)管理有限公司（以下簡稱甲公司）總經(jīng)理。2018年7月，某國有房產(chǎn)開發(fā)有限公司與甲公司簽署合同，由甲公司負責該公司A項目、B項目、C項目的物業(yè)管理，并簽訂了物業(yè)管理服務(wù)合同。同月，劉某以他人代持股份形式成立乙物業(yè)管理有限公司（以下簡稱乙公司）。劉某利用擔任甲公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，以個人實際控制的乙公司與甲公司簽訂《A、B、C項目物業(yè)工程維護協(xié)議》。但實際上，三個項目的物業(yè)工程維護服務(wù)仍由甲公司提供，乙公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，乙公司僅有一名兼職會計負責管理公司往來款項、報稅等工作，平時也不參與公司經(jīng)營，乙公司除名義上承攬上述三個項目物業(yè)工程維護服務(wù)外，未開展其他業(yè)務(wù)。協(xié)議履行期間，劉某通過乙公司與甲公司人員混同、支出混同等方式，非法占有甲公司支出的工程維護費共計200余萬元，后該款項流入劉某控制的賬戶用于其個人使用。

　　案例二：李某，某國有醫(yī)院附屬丙醫(yī)藥公司（以下簡稱丙公司，經(jīng)營范圍包括中成藥、藥物制劑等系列藥品批發(fā)等）總經(jīng)理。丙公司主要業(yè)務(wù)為采購藥品后銷售給各醫(yī)院。李某利用其負責丙公司藥品購銷等職務(wù)便利，個人出資50萬元與他人合伙，通過借用丁公司（經(jīng)營范圍包括中成藥、藥物制劑等系列藥品批發(fā)等）資質(zhì)的方式，從其他藥品生產(chǎn)商進貨，在市場價范圍內(nèi)銷售給丙公司獲利。具體經(jīng)營模式上，李某借用丁公司資質(zhì)和丙公司開展藥品購銷業(yè)務(wù)，其中包括進貨資金、進貨渠道、銷售策略、日常管理、貨款結(jié)算等均由李某等人負責，丁公司僅收取“借用資質(zhì)”管理費。扣除經(jīng)營成本和向丁公司支付的管理費后，最終李某等人非法獲利160余萬元。

　　【分歧意見】

　　上述案例中，對于劉某和李某的行為如何定性，存在兩種意見。

　　第一種意見認為：案例一中，劉某實際控制的乙公司承攬甲公司物業(yè)工程維護服務(wù)系利用了其在經(jīng)營、管理國家出資企業(yè)事務(wù)的職務(wù)便利，劉某開展同類營業(yè)的行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪構(gòu)成，劉某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。案例二中，李某等人借用丁公司資質(zhì)與丙公司之間開展的業(yè)務(wù)是人為有意造成，丙公司完全可以直接向其他藥品生產(chǎn)企業(yè)購藥以降低成本增加利潤，李某等人將藥品銷售給丙公司結(jié)算貨款后，便獲取了原本屬于丙公司的利潤，截留了國有公司資產(chǎn)，李某構(gòu)成貪污罪。

　　第二種意見認為：案例一中，劉某利用職務(wù)便利將甲公司承攬到的物業(yè)管理服務(wù)形式上交給其實際控制的乙公司，但物業(yè)工程維護服務(wù)仍由甲公司提供，劉某增設(shè)的物業(yè)工程維護中間環(huán)節(jié)并非正常的市場行為，職務(wù)行為與交易獲利之間具有高度關(guān)聯(lián)性，資金經(jīng)流轉(zhuǎn)進入劉某控制的賬戶，劉某具有明顯的非法占有目的，構(gòu)成貪污罪。案例二中，李某利用職務(wù)便利，通過借用其他公司資質(zhì)并以其名義從藥品生產(chǎn)商進貨，然后銷售給自己所任職的國有公司，獲取非法利益，李某與他人合伙經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)，侵犯了國有公司的利益，李某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　【意見分析】

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　根據(jù)我國刑法第一百六十五條第一款規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；第一百六十五條第二款規(guī)定，其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。本文僅討論第一款規(guī)定的情形。根據(jù)刑法第三百八十二條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，構(gòu)成貪污罪。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪均屬于利用職務(wù)便利進行不法行為，為自己或他人謀利的犯罪，但在主觀意圖、行為方式等方面存在不同。筆者認為，對于利用職務(wù)便利增設(shè)中間環(huán)節(jié)獲取利益，屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為還是截留國有資產(chǎn)的貪污行為，應當從以下幾個方面進行區(qū)分：

　　一、主觀方面的判斷

　　區(qū)分增設(shè)中間環(huán)節(jié)進行的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為和增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為，應當判斷行為人謀取非法利益的主觀目的以及行為表現(xiàn)。

　　對增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為而言，行為人以非法占有為目的，而非以商業(yè)經(jīng)營獲利為目的。增設(shè)的中間環(huán)節(jié)和主體系為達到犯罪目的的工具，并非用于正常的經(jīng)營活動，往往是為了截留國有資產(chǎn)而虛增虛構(gòu)，使國有公司、企業(yè)原本與業(yè)務(wù)單位的合作關(guān)系變成了有其他公司參與的間接合作關(guān)系，這個中間環(huán)節(jié)系行為人故意設(shè)置，行為人通過該手段將國有公司、企業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中，達到非法占有錢款目的。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是公司法上的公司高管競業(yè)禁止義務(wù)在刑法中的具體體現(xiàn)，屬于典型的違反對公司忠實義務(wù)的背信犯罪行為。該罪的設(shè)立目的是防止公司高管為謀取私利而“另起爐灶”，利用職務(wù)便利與公司形成不正當競爭，規(guī)制的是嚴重違反公司法中有關(guān)競業(yè)禁止規(guī)定的行為，而非“不勞而獲”的貪污行為。公司法第一百八十四條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。而如果經(jīng)董事會、股東會同意，是可以附條件經(jīng)營的。對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪而言，行為人的主觀目的是通過非法經(jīng)營行為獲取利益，具體是利用職務(wù)便利將任職公司、企業(yè)的營利性商業(yè)機會交由兼營公司、企業(yè)經(jīng)營，從而獲取非法利益，但這種經(jīng)營行為并不意味著百分之百獲利，而是要承擔一定的市場風險。因為國有公司、企業(yè)讓渡給兼營公司、企業(yè)的是商業(yè)機會，兼營公司、企業(yè)系利用該商業(yè)機會進行經(jīng)營，這與采取“零經(jīng)營”手段將國有公司、企業(yè)的資產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中的貪污行為在主觀目的和行為方式上均不同。

　　案例一中，雖然乙公司形式上設(shè)立存在，但其本身是劉某在甲公司與某國有房產(chǎn)開發(fā)有限公司之間的物業(yè)服務(wù)關(guān)系中增設(shè)中間環(huán)節(jié)而突擊成立。甲公司此前一直與某國有房產(chǎn)開發(fā)有限公司接洽物業(yè)服務(wù)事宜，直到簽訂合同當月，乙公司才倉促成立，之前并無從事同類或者相似經(jīng)營行為的經(jīng)歷，且A、B、C三個項目的物業(yè)工程維護服務(wù)仍由甲公司提供，反映出劉某并非將乙公司視為真正的經(jīng)營實體，且將獲取的工程維護費用于個人使用，更加印證了其非法占有國有資產(chǎn)的目的和故意。

　　案例二中，丙公司的主要業(yè)務(wù)是購進藥品再銷售給各醫(yī)院，購進藥品是其經(jīng)營藥品業(yè)務(wù)的一環(huán)，至于丙公司是從藥品生產(chǎn)企業(yè)還是從其他醫(yī)藥公司購進藥品沒有限制。李某為獲取利潤，既投入了進貨資金，又具體負責經(jīng)營藥品的種類和方式，再在市場價范圍內(nèi)銷售給丙公司獲利，應當認定李某以經(jīng)營獲利為目的實際參與經(jīng)營，其所獲利益是通過實際經(jīng)營行為獲得的，是一種由市場競爭關(guān)系帶來的不確定利益，并非直接貪污所得。

　　二、中間環(huán)節(jié)經(jīng)營真實性的判斷

　　區(qū)分增設(shè)中間環(huán)節(jié)進行的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為和增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為，應判斷增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否屬于真實經(jīng)營。

　　對于以非法占有為目的，為截留國有資產(chǎn)而進行的中間行為、增設(shè)的中間環(huán)節(jié)，行為人所設(shè)公司本身沒有經(jīng)營能力，不開展實際經(jīng)營行為，不承擔經(jīng)營風險，其所獲得利潤應認定為截留的資產(chǎn)；或者行為人增設(shè)的中間環(huán)節(jié)進行了相關(guān)的經(jīng)營活動，但該中間環(huán)節(jié)中，行為人所設(shè)公司只享受盈利，將經(jīng)營成本和經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁到所任職的國有公司、企業(yè)，則行為人所獲取的利潤并不屬于經(jīng)營所得，可以認定為增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為。

　　對于增設(shè)的中間環(huán)節(jié)中，存在具有真實投資、實際經(jīng)營場所和經(jīng)營能力的公司，進行了真實經(jīng)營行為，承擔了市場風險，所獲取的利潤系通過侵占、經(jīng)營國有公司、企業(yè)的商業(yè)機會而來，因為行為人所獲利益并非通過非法占有國有資產(chǎn)而來，只是違背了對國有企業(yè)的忠誠義務(wù)，則可認定屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。

　　案例一中，乙公司成立之后，并沒有開展真實的經(jīng)營活動。乙公司并不具備開展經(jīng)營活動所需的最低限度的組織機構(gòu)，法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名兼職會計負責管理公司往來款項、報稅等工作，平時也不參與公司經(jīng)營，物業(yè)工程維護服務(wù)及相關(guān)費用均由甲公司負擔，乙公司不具備開展經(jīng)營的條件。從乙公司的經(jīng)營情況來看，該公司成立后除了形式上承接甲公司物業(yè)工程維護服務(wù)業(yè)務(wù)外，未開展其他業(yè)務(wù)，可以判斷乙公司并未開展真實經(jīng)營活動。

　　案例二中，李某開展了真實的經(jīng)營活動。雖然李某等人既未注冊成立公司，也沒有實際入股他人經(jīng)營的公司，亦未受雇于其他公司開展業(yè)務(wù)，而是借用丁公司資質(zhì)和自己任職的丙公司開展藥品購銷業(yè)務(wù)，但被借用資質(zhì)的丁公司僅收取管理費，本質(zhì)上李某等人的行為是自己經(jīng)營。此經(jīng)營行為中，進貨資金、進貨渠道、銷售策略、日常管理、貨款結(jié)算等均由李某等人負責，李某等人投入了資金、勞務(wù)等，再在市場價范圍內(nèi)銷售給丙公司，可以認定開展了真實的經(jīng)營活動。

　　三、其他需要注意的問題

　　關(guān)于所獲收益合理性的判斷。區(qū)分增設(shè)中間環(huán)節(jié)進行的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為和增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為，還可以從增設(shè)的中間環(huán)節(jié)、進行的中間行為所獲取利益的合理性進行綜合分析。實踐中，判斷所獲收益是否合理，可以根據(jù)市場整體狀況、消費者預期、業(yè)內(nèi)平均利潤等情況進行研判，若明顯超出市場合理利潤，應慎重區(qū)分認定貪污和非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。

　　關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中“獲取非法利益”的認定。筆者認為，本著“任何人不應從不法活動中獲利”的基本原則，無論行為人是為自己經(jīng)營還是為他人經(jīng)營，當本人以及公司由于行為人的經(jīng)營活動而獲取了直接經(jīng)濟利益時，都應認定為非法獲利。對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中如何認定所獲取的非法利益數(shù)額，《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》等規(guī)定中按“為自己經(jīng)營”和“為他人經(jīng)營”的不同分別進行了規(guī)定，明確“自己經(jīng)營的，非法利益按照經(jīng)營的全部收入扣除直接用于經(jīng)營活動的適當合理支出計算；為他人經(jīng)營的，非法利益可根據(jù)行為人獲取的報酬等實際獲利情況計算”。

　　案例一中，從交易模式看，劉某在甲公司承攬到物業(yè)服務(wù)項目后，利用職務(wù)便利將相關(guān)工程項目以簽訂合同的方式給自己實際控制的乙公司，但經(jīng)營還是由甲公司進行，乙公司未進行真實經(jīng)營活動，未承擔相應的經(jīng)營風險；從資金流轉(zhuǎn)看，工程維護費在進入乙公司賬戶后，資金經(jīng)流轉(zhuǎn)進入劉某控制的個人賬戶供個人使用，因此，劉某構(gòu)成貪污罪，犯罪數(shù)額應為200余萬元。

　　案例二中，被借用資質(zhì)的丁公司與李某任職的丙公司在經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍上重合，且李某等人開展的實際經(jīng)營業(yè)務(wù)為藥品購銷，符合同類營業(yè)的“同類性”要求。李某借用丁公司資質(zhì)向丙公司銷售藥品的行為屬于為自己牟取了本屬于丙公司的商業(yè)機會，損害了其他公司的公平競爭的機會，也損害了丙公司從其他平等競爭的公司中選擇更優(yōu)質(zhì)公司的機會，與丙公司存在縱向競爭關(guān)系，違反了競業(yè)禁止義務(wù)，且非法獲利160余萬元，因此，李某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，扣除經(jīng)營成本和向丁公司支付的管理費后，李某等人獲利160余萬元，故應以160余萬元認定其犯罪數(shù)額。（白潔）